| Por Facundo D. Rodríguez |

El presente trabajo se propone analizar los títulos de soberanía argentinos sobre las Islas Malvinas. Primero analizaremos brevemente el concepto de “títulos” bajo el derecho internacional y luego avanzaremos en la posición argentina.

Demostraremos cómo las Islas Malvinas son argentinas de conformidad al derecho internacional y la coherencia histórica y jurídica argentina en la justificación de su soberanía en un todo conforme con la normativa internacional.

Asimismo, veremos cómo la Argentina, una vez ocurrido el acto de usurpación británico de 1833, apeló a los distintos métodos de solución de controversias ofrecidos por el derecho internacional para alcanzar una solución pacífica de la misma, en contraste con la recalcitrante, belicista y colonial actitud británica de evitar por todos los medios avanzar en la solución del diferendo perpetuando el statu quo por medio del único modo que tiene a su disposición: la fuerza.

Títulos de soberanía

En el derecho internacional y las relaciones internacionales, la soberanía está intrínsecamente ligada al territorio y es solo en ese territorio en el que un Estado posee la plenitud y la exclusividad de poder ejercer todas sus funciones. Kohen y Hebié sostienen que afirmar que un territorio está bajo la soberanía de un Estado significa que esa parte del mundo se considera como perteneciente a ese Estado, con exclusión de otros sujetos similares. Al igual que cualquier otro derecho, sostienen los autores, la mejor prueba de que se es titular de un título de soberanía sobre un territorio consiste en la capacidad de enajenar o disponer de él válidamente en virtud del derecho internacional (Kohen, 2018: 12-13).

La doctrina tradicional se ha referido a las diferentes formas de adquirir la soberanía territorial como modos de adquisición, estableciendo una analogía con las reglas del derecho romano para la adquisición de la propiedad sobre la tierra (Jennings, 2017: 16). Este tipo de analogía con el derecho interno es algo que puede observarse en todas las áreas del derecho internacional ya que gran parte del sistema jurídico internacional está inspirado por la terminología privatista.

Esta construcción doctrinal fue criticada por no poder abarcar todas las diferentes formas en las que se establece la soberanía sobre un territorio, por lo cual en la actualidad la doctrina prefiere referirse a la noción de título en lugar de a la antigua denominación de modos de adquisición (Kohen, 2018: 16). Respecto del concepto de título, hay varias teorías en relación a su definición y alcance que exceden el objeto del presente trabajo; de todas ellas, la que consideramos más completa, ya que armoniza los tradicionales modos de adquisición con otros elementos que pueden influir en la determinación de la soberanía, es la famosa definición de Jennings en cuanto a que los títulos, desde el punto de vista del derecho internacional, son “los hechos remarcables que la ley reconoce como creadores de un derecho” (Jennings, 2017: 18). En este sentido “los títulos de soberanía son aquellos actos o hechos que constituyen el fundamento jurídico para el establecimiento de un derecho sobre el territorio” (Kohen, 1997).

De esta manera, podemos establecer que los títulos de soberanía territorial serían los resultantes de una manifestación de la voluntad que crea derechos, donde es siempre la voluntad de las partes interesadas la que, de una u otra manera, produce el establecimiento de la soberanía territorial y determina su extensión espacial (actos jurídicos), o de un hecho unilateral o natural al que el derecho le atribuye consecuencias jurídicas, es decir, suponen la aplicación de una norma de derecho internacional que prevé como consecuencia la adquisición de la soberanía sobre el territorio en cuestión (hechos jurídicos). Al respecto dice Distefano que los hechos están en el origen de los títulos, pero no cualquier hecho; solo aquellos hechos que el derecho considera adecuados para producir este efecto (Distefano, 2006: 1050).

Títulos argentinos

La tesis argentina respecto de sus títulos de soberanía sobre las Islas Malvinas fue impecablemente expresada en el decreto del 10 de junio de 1829 que creó la Comandancia Político y Militar de las Islas Malvinas y no se modificó desde aquel momento demostrando la solidez de la posición argentina.

Dicho decreto establecía que España tenía la posesión material y ejercía su soberanía sobre las Islas Malvinas al momento en que las provincias del Río de la Plata se separaron de la metrópoli el 25 de mayo de 1810. A su vez, indicaba que la posesión española sobre las islas se basó en el derecho de primer ocupante, el consentimiento de las principales potencias marítimas europeas y la proximidad de las islas al continente. Finalmente, el gobierno de la República heredó todos los derechos sobre los territorios de la antigua metrópoli y continuó ejerciendo actos de dominio sobre las islas.

El primer argumento que se esgrime es que las Islas –así como el resto del territorio del ex Virreinato del Río de la Plata– las heredamos de España al momento del inicio del proceso emancipador el 25 de mayo de 1810. En el derecho internacional existe lo que se denomina la sucesión de Estados y una regla de alcance general conocida como uti possidetis iuris. Esta fue la regla relativa a la sucesión de Estados en materia territorial que siguieron los Estados de la América hispánica. La fecha elegida en América del Sur no coincide con las de las proclamaciones de la independencia, porque a partir de 1810 las provincias sudamericanas dejaron de reconocer a las autoridades coloniales, aunque proclamaran formalmente la independencia más tarde. Los nuevos Estados heredaron el territorio que pertenecía a la corona española, en el marco de las divisiones administrativas existentes en 1810.

El uti possidetis es una regla consuetudinaria de carácter general aplicable a los territorios de los nuevos Estados. Así lo expresó la Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Malí. “(…) Aunque este principio se invocó por primera vez en la América española, no es una regla que pertenece únicamente a un sistema específico de derecho internacional. Es un principio general, lógicamente relacionado con el fenómeno del acceso a la independencia, dondequiera que ocurra”.

El uti possidetis iuris implica que el territorio que pertenecía a la antigua unidad administrativa colonial pasa al nuevo Estado independiente. No es necesaria una cesión expresa de soberanía de parte de la potencia colonial. El nuevo Estado hereda el mismo asiento territorial por el hecho de existir como Estado.

Durante la época colonial, las Islas Malvinas dependían directamente de la Capitanía General de Buenos Aires y, luego de su creación por Real Cédula del 1 de agosto de 1776, del Virreinato del Río de la Plata. Por lo cual, el Estado que sucedió a España en la soberanía sobre Malvinas es el que se conoció con el nombre de Provincias Unidas del Río de la Plata y más tarde con el de República Argentina.

Ahora bien, al heredar las Islas de España es necesario analizar los títulos españoles sobre las Islas para 1810. En resumida síntesis podemos decir que las Islas estaban bajo el control efectivo y exclusivo de España y España era el único Estado que ejercía soberanía sobre el conjunto del archipiélago.

Se ha hablado del descubrimiento de las Islas como un título de soberanía. La realidad es que para el siglo XVI el mero descubrimiento no era un título autónomo de soberanía territorial, sino simplemente un título “en expectativa” a ser perfeccionado con una ocupación efectiva. Sin embargo, las Islas fueron descubiertas por navegantes españoles en 1520. Pero lo que es fundamental no es el descubrimiento en sí, sino que lo más importante es que la zona en donde estaban las islas se reconoció por las principales potencias marítimas de la época como una zona que era española.

Fue Francia con su capitán Louis-Antoine de Bougainville el primero en fundar un establecimiento en las Islas Malvinas. Se encontraba en la isla Soledad o del Este y lo denominó “Port Louis”, en homenaje al monarca francés. Finalizada la construcción del fuerte el día 5 de abril de 1764, Bougainville llevó a cabo la ceremonia oficial de toma de posesión de todas las islas en nombre del rey Luis XV, la cual fue ratificada (y hecha pública) el 12 de septiembre de 1764 por el monarca francés.

Por el lado español, las noticias del establecimiento francés encendieron la alarma y en septiembre de 1765 España presentó la solicitud formal del retiro de Francia, basada en la soberanía española y en consideraciones legales y de conveniencia política. Solo veinticuatro horas después, Francia aceptaba la solicitud española reconociendo la soberanía preexistente de Madrid al archipiélago. Es por este motivo que el Estado que puede, jurídicamente, alegar el título de primer ocupante es España, ya que este título no se puede obtener cuando el territorio no es terra nullius, ya sea porque exista la presencia física de otro Estado en él o porque dicho territorio es reconocido como perteneciente a la soberanía de otro Estado.

El 1 de abril de 1767 desembarcó en las Malvinas el nuevo gobernador español y se realizó, formalmente, el traspaso de la colonia a la corona de España cambiando el nombre de Port Louis al de Puerto de la Soledad de Malvinas o Puerto Soledad.

Desde ese momento España realizó un efectivo, ininterrumpido y pacífico ejercicio de la soberanía sobre la totalidad del archipiélago. Desde su toma de posesión la presencia oficial española fue permanente, y sus autoridades se sucedieron de manera continua durante todo el período (32 gobernadores y comandantes fueron nombrados por el virrey de Buenos Aires); por orden del rey de España, debían ser relevados anualmente, entre mediados de diciembre y mediados de enero. Junto a los comandantes había un ministro de la Real Hacienda y formaban periódicamente juntas de gobierno que también incluían al comandante de la nave principal anclada en Puerto Soledad. Las islas estaban habitadas por un destacamento militar, prisioneros, colonos y sacerdotes católicos. La iglesia de Nuestra Señora de la Soledad operaba en la isla Soledad, y la construcción de la iglesia de piedra se completó el 4 de noviembre de 1801.

Se hicieron frecuentes viajes alrededor del archipiélago y por las costas patagónicas. Las autoridades españolas en las islas también mantuvieron un registro detallado del ganado presente en las islas, que se consideraba perteneciente al Real Erario, y llevaron a cabo el mantenimiento de las instalaciones militares, como lo demuestran los informes periódicos sobre ambos asuntos enviados por los comandantes a Buenos Aires.

La posesión española hasta 1810 reúne las características de efectiva, exclusiva, ininterrumpida, pacífica, pública y de buena fe. Razones ampliamente suficientes para considerar sin lugar a duda que, al momento del proceso emancipador argentino, las Islas Malvinas se encontraban bajo la soberanía española y la administración por el Virreinato del Río de la Plata. No existe durante todo el período 1774-1811 el más mínimo acto estatal británico, ni de otra potencia, ni siquiera la más mínima reivindicación británica de soberanía sobre Malvinas.

Desde 1810 en adelante la Argentina ejerció toda una serie de actos de soberanía sobre las Islas. El más importante fue la toma de posesión oficial, ejerciendo el título heredado el 25 de mayo de 1810, de las Islas el 6 de noviembre de 1820 y el primer izamiento de la bandera nacional en las Islas por parte del Coronel de Marina David Jewett, oficial de la armada argentina al mando de la fragata del Estado “La Heroína”. Durante la década de 1820 la Argentina continuó realizando innumerables actos de soberanía. Se dictaron leyes en relación con la pesca y la caza de anfibios en la costa patagónica, con el objetivo de regular estas actividades y evitar el agotamiento de los recursos vivos debido a los excesos de los buques extranjeros. El gobierno de Buenos Aires otorgó concesiones de tierra, ganado y nombró gobernadores.

A su vez, creó la Comandancia Política y Militar de las Islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos en el mar Atlántico por decreto del 10 de junio de 1829 nombrando como comandante a Luis Vernet, quien realizó los siguientes actos soberanos: a) aplicación de leyes argentinas, b) celebración de los días festivos nacionales, c) realizó procedimientos penales, d) celebró matrimonios civiles, e) acuñó moneda, f) controló la pesca y caza en aplicación de las leyes argentinas pertinentes, g) realizó concesiones de tierras, incluyendo a súbditos británicos, h) promovió la inmigración europea y americana, i) inscribió el primer nacimiento en las Islas bajo soberanía de un Estado, etcétera.

Se tratan todos de actos típicos no solo de intención, sino también de ejercicio de soberanía (efectividad).

Cabe mencionar que en 1825 se cristaliza el reconocimiento británico de la independencia argentina, el cual implicó el establecimiento de relaciones entre los dos Estados fundadas en el derecho internacional. Ello implicaba el respeto de la igualdad soberana, lo que incluye o implica el de la integridad territorial. El 2 de febrero de 1825, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda y las Provincias Unidas del Río de la Plata celebraron un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación. El mismo contiene numerosas referencias a los territorios y puertos de las partes. Ninguna de ellas formuló reserva u observación alguna en relación con Malvinas. La diferencia es que, como vimos, la Argentina ya ejercía actos de autoridad sobre las islas y las consideraba propias, no así Gran Bretaña.

El establecimiento de Puerto Luis fue de gran utilidad para los navegantes de todas las nacionalidades que pasaban del Atlántico al Pacífico y viceversa, y un socorro esencial para los náufragos de aquellas desoladas regiones. Se destaca entre otros el rescate de náufragos en las islas Georgias del Sur. La mejor manera de describir la vida en las Islas durante el período de la colonización argentina es a través del diario que María Sáez de Vernet, esposa del comandante político y militar, escribió desde el 15 de julio de 1829 hasta el 22 de diciembre del mismo año, un mes y medio antes del nacimiento de su hija Matilde (Malvina) Vernet. Nunca las Islas habían tenido tal desarrollo humano durante el período de presencia de las potencias coloniales europeas. Fue la joven Nación Argentina la que produjo este desarrollo y demostró la utilidad de las Islas, y fue el Imperio Británico, con su supremacía política, militar y económica, el que se aprovechó por la fuerza de este ingente esfuerzo.

Finalmente, el 3 de enero de 1833 el Reino Unido expulsó a la Argentina de las Malvinas. Esa expulsión y su posterior ocupación fueron ilícitas de conformidad al derecho internacional de la época. En ese momento el gobierno británico reconocía a la Argentina como Estado independiente, había un tratado de paz y amistad con la Argentina y no se podía usar la fuerza para adquirir territorios como lo hizo el Reino Unido. A su vez, desde ese momento la Argentina jamás renunció a su soberanía. Desde el primer momento de la expulsión protestó y el Reino Unido nunca se avino a negociar y discutir la cuestión de la soberanía. Nunca hubo consentimiento argentino a la ocupación británica.

Desde el punto de vista jurídico, la sucesión a los derechos de España y el ejercicio efectivo de la soberanía por la Argentina de forma pacífica, continua, pública, indisputada y de buena fe le confiere soberanía a la Argentina sobre las Islas Malvinas.

Conclusiones

En este trabajo hemos visto sucintamente la coherencia argentina a través del tiempo. Desde el momento mismo en que el gobierno de Buenos Aires crea la Comandancia Política y Militar de las Islas Malvinas en 1829 se explica por qué la Argentina tiene soberanía. Y esa posición no ha variado en el tiempo, demostrando la solidez de la misma. Si la Argentina tiene soberanía sobre las Islas Malvinas es porque el derecho internacional le reconoce esa soberanía.

Durante más de 189 años la conducta argentina ha sido la de intentar solucionar esta controversia por los medios pacíficos que el derecho internacional ofrece: desde la negociación bilateral hasta la discusión en los ámbitos multilaterales con vocación universal como la Asamblea General de las Naciones Unidas y su Comité de Descolonización y hasta el ofrecimiento de la solución por vía del arbitraje internacional. La respuesta británica ha sido siempre la misma: la negativa y la prepotencia imperial de considerar el asunto cerrado y hasta en determinadas circunstancias dicha negativa iba acompañada de amenazas veladas.

La usurpación de las Malvinas y la continuidad de su ocupación británica solo encuentran fundamento en una política de fuerza. Ya lo escribía el prestigioso jurista y diplomático argentino Carlos Calvo en 1862:

“El gobierno británico ha creado un derecho público que aplica especialmente a los pueblos débiles, el cual se llama derecho de la fuerza […] No basta que los gobiernos americanos le ofrezcan someter sus diferencias a un tercero, que tengan en su apoyo la opinión de los jurisconsultos británicos, y aun la de sus propios tribunales supremos; no basta, en una palabra, tener razón; no, es necesario que el débil sufra las consecuencias de su debilidad, y que todas esas consideraciones se callen ante el elocuentísimo argumento del cañón Armstrong […] Así, registra la historia de la diplomacia británica en la América latina un cúmulo de abusos y violencias que no bastarían volúmenes para contenerlos. Unas veces sin previa declaración de guerra ni el menor antecedente que la autorice, bombardea una población, como la de Paranaguá, en el Brasil; otras, se apodera de un vasto territorio, como el de Malvinas, sin prestar la menor atención a las reclamaciones de la nación despojada […] y en fin, mil otros actos semejantes, que si bien no podemos repeler con la fuerza, quedan impresos en el ánimo de cada Americano” (Calvo, 1862: XV-XVII).

A 189 años del uso de la fuerza británico que expulsó a hombres, mujeres y niños que tenían en Malvinas una vida y un futuro bajo las leyes y la soberanía argentinas, y en el año del 40º aniversario del conflicto del Atlántico Sur, es imperioso que el Reino Unido adopte una actitud responsable para con las generaciones actuales y futuras. Debe cumplir con su obligación de resolver las disputas por medios pacíficos y poner fin al colonialismo en todas sus formas. La solución definitiva de la controversia será el mejor homenaje para todos los que vieron truncadas sus vidas en 1982.

Referencias bibliográficas

CALVO, Carlos, Colección completa de los tratados, convenciones, capitulaciones, armisticios y otros actos diplomáticos de todos los Estados de la América Latina comprendidos entre el Golfo de Méjico y el Cabo de Hornos desde el año 1493 hasta nuestros días, precedidos de una memoria sobre el estado actual de la América, París, Durand, 1862.
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