| Por Silvina Zimmerman |

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos ha desempeñado un rol de singular trascendencia para comprender la situación actual de los pueblos indígenas en el continente americano. La labor de sus dos órganos principales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), han sido fundamentales para desarrollar una doctrina judicial aplicable a los pueblos indígenas y para dotar de contenido normativo a los derechos indígenas, en especial, al derecho a la tierra y al territorio.

La actuación de la Comisión Interamericana

Desde su creación en 1959, la CIDH ha contribuido significativamente a la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas mediante visitas al terreno, la emisión de diferentes tipos de informes y a través de la resolución de casos.

En la década de 1980, sus primeros pasos estuvieron vinculados con la realización de operaciones militares sobre territorios indígenas. Por ejemplo, en 1981, en el Informe sobre la situación de los derechos humanos en la República de Colombia, se ocupó de las graves violaciones a los derechos humanos sufridas por las comunidades indígenas colombianas que incluían capturas masivas, controles abusivos y el desplazamiento de ciudadanos en las áreas rurales. Ya desde este primer informe la CIDH le recomendó a Colombia que agilice la adopción de medidas legislativas orientadas a promover mejores condiciones de vida y desarrollo para las comunidades indígenas, compatibles con la dignidad humana.

La actuación de la CIDH en el marco de denuncias de casos (llamadas peticiones individuales) ha sido la punta de lanza para empezar a desarrollar una doctrina sobre el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de los pueblos indígenas.

En el año 1985, la CIDH recomendó que el gobierno de Brasil estableciera y demarcara las fronteras del Parque Yanomami en el Bosque Amazónico tras determinar que la autorización para explotar los recursos del subsuelo de territorios indígenas había originado numerosas violaciones a los derechos humanos de estas comunidades.

Además, desde los años ’90, la CIDH viene otorgando diversas medidas cautelares a favor de los pueblos indígenas cuando verifica que existe un riesgo para la vida o integridad de una persona o cuando se encuentra amenazada la supervivencia de un pueblo o comunidad indígena a raíz de actividades mineras, madereras u otras de similar naturaleza. También adoptó medidas de esta índole a favor de los defensores de derechos humanos de pueblos y comunidades indígenas y frente al asesinato y amenaza de líderes indígenas que luchan por sus derechos territoriales. En el caso argentino, ha adoptado, entre otras, medidas cautelares a favor de los integrantes de la Comunidad Qom Potae Napocna Navogoh La Primavera luego de la violenta represión que padecieron el 23 de noviembre de 2010 como consecuencia del corte de ruta que se encontraban realizando en contra de la pretendida cesión de un sector de sus tierras tradicionales. En tal ocasión, la CIDH ordenó al Estado argentino que: “[…] 1. Adopte las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad física de los miembros de la comunidad indígena Qom Navogoh ‘La Primavera’, contra posibles amenazas, agresiones u otros hostigamientos por miembros de la policía, de la fuerza pública, u otros agentes estatales. Así como también se proporcionen las medidas necesarias para el retorno de Félix Díaz y su familia, en condiciones de seguridad a la comunidad”. En el último año también ha otorgado medidas cautelares a favor de comunidades indígenas de Tucumán y Neuquén que han sido víctimas reiteradas de hostigamientos y violentos desalojos.

La actuación de la Corte IDH

La Corte Interamericana de Derechos Humanos cuenta con varias sentencias en las que se expidió sobre los derechos de los pueblos indígenas. En este apartado se hace especial hincapié en aquellas relacionadas con el derecho a la tierra y al territorio a los fines de destacar los principales criterios vigentes en la materia.

El caso de la Comunidad Indígena Mayagna Sumo de Awas Tigni c/Nicaragua del año 2001

En el caso de la Comunidad Awas Tigni se demandó al Estado de Nicaragua por haber violado el derecho de la comunidad indígena a la propiedad de sus tierras tradicionales al otorgar una concesión forestal a una compañía maderera coreana sobre sus tierras. A partir de este caso se delinearon los siguientes criterios fundamentales:

1. El Pacto de San José de Costa Rica no puede tutelar sólo la propiedad privada, por lo que también consagra el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas.

2. El derecho a la tierra y al territorio es un derecho colectivo: el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras no es un derecho que ejerce cada miembro de una comunidad indígena de manera individual sino que, por el contrario, es un derecho cuyo titular es la comunidad en su conjunto.

3. Los pueblos y comunidades indígenas mantienen un vínculo especial con la tierra que define su propia existencia como grupo pues “para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.

4. Los pueblos y comunidades tienen derecho a los recursos naturales “que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo”.

El caso Yakye Axa c/ Paraguay del año 2005

Este caso se refiere a la situación de una comunidad indígena que reclamaba un conjunto de tierras que estaban inscriptas como propiedad de unos estancieros. De los informes antropológicos que se presentaron en el caso surgía que muchos puntos de las tierras de las estancias permanecían en la memoria histórica de la comunidad. Desde el año 1996 parte de la Comunidad Yakye Axa se asentó al costado de una ruta ubicada frente a una de las estancias, en reclamo de la restitución de sus tierras de uso tradicional. Como consecuencia de ello, alrededor de 90 familias se vieron privadas del acceso a fuentes de agua, de alimentación y de su derecho a la salud. A partir de este caso la Corte IDH avanzó más allá en la definición de estándares en materia de derechos territoriales y delineó dos criterios cruciales en esta materia:

1. Existe una íntima vinculación entre el derecho al territorio indígena y el derecho a la vida pues, en muchos supuestos, desconocer el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus tierras, territorios y los recursos naturales pone en juego especialmente la vida porque implica un riesgo para la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros. Con posterioridad, en el caso del pueblo Saramaka c. Suriname, la Corte IDH manifestará en este mismo sentido que para muchas comunidades indígenas el acceso a la tierras y a los recursos implica la “posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, así como al uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua limpia, alimentos y para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de enfermedades” y que “por eso es necesario proteger las tierras y los recursos que las comunidades indígenas han usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo”.

2. En muchos casos, el derecho a la propiedad comunal tiene prevalencia sobre el derecho de propiedad privada. Como se expresó, los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente de propiedad que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura y para llevar a cabo sus planes de vida. Por lo tanto, la Corte puntualizó que limitar el derecho a la propiedad privada de un particular puede ser necesario “para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana”.

El caso del pueblo Saramaka vs. Suriname del año 2007

Este caso se vincula con la situación de una asociación de comunidades indígenas que demandó el Estado de Suriname por falta de reconocimiento como los legítimos dueños de la tierra y porque el Estado autorizó concesiones madereras sobre los recursos naturales que están en su territorio. En este caso, la Corte IDH avanzó en la definición de estándares más avanzados, especialmente en materia del derecho indígena a la consulta y participación en todos los asuntos que los afecten, y también asimiló la protección que el derecho internacional brinda a los pueblos indígenas a los “pueblos tribales”. Según la Corte IDH, los pueblos tribales son aquellos que no son originales de la región que habitan sino que están en un determinado territorio producto de desplazamientos, pero comparten características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones.

Características del derecho a la consulta y participación

Además del derecho a la posesión y propiedad comunal de las tierras, los pueblos indígenas tienen derecho a la consulta y participación en todos los asuntos que los afecten. En tal sentido, no es posible que los pueblos indígenas conserven su identidad cultural, su costumbre y cosmovisión si carecen del derecho a que se les pregunte cada vez que el Estado se propone adoptar medidas que puedan afectar el normal desenvolvimiento de su vida. Por lo tanto, este derecho significa que, cuando el Estado se disponga a dictar cualquier medida que pueda afectar material o simbólicamente la vida de los pueblos y comunidades indígenas tiene la obligación previa de consultarlos y conseguir su consentimiento. En el caso del pueblo Saramaka la Corte IDH sostuvo que cualquier restricción al disfrute de la posesión y propiedad comunitaria de la tierra debe evaluarse bajo un criterio específico: que no constituya una denegación de las costumbres que comprometa su subsistencia como pueblo (principio de supervivencia como pueblo). Además, si el Estado pretende limitar el ejercicio de los derechos territoriales indígenas debe cumplir con otras tres garantías especiales: la consulta previa e informada sobre las medidas que se llevarán a cabo, la previsión de beneficios compartidos sobre los proyectos económicos y la realización de estudios previos de impacto social y ambiental.

Por otro lado, según esta Corte, las consultas a los pueblos indígenas deben reunir una serie de requisitos y características:

1. Realizarse en tiempo oportuno, es decir, en las primeras etapas de cualquier medida y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad.

2. De buena fe, mediante procedimientos culturalmente adecuados, que generen confianza entre las partes. Las consultas no se agotan con reuniones informativas o meros trámites formales de audiencias. Un procedimiento de consulta es culturalmente adecuado si:
• tiene como fin llegar a un acuerdo o consenso u obtener el consentimiento libre e informado;
• se brindan los datos y elementos necesarios para que los pueblos y comunidades indígenas puedan realizar una evaluación adecuada;
• se realiza mediante los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones.

Así, a partir de las intervenciones en estos casos y en los casos de las comunidades indígenas Sawhoyamaxa del año 2006, Xákmok Kásek del 2010 y del pueblo Sarayaku del 2012, la Corte IDH ha podido delinear un conjunto de deberes que recaen sobre aquellos Estados que firmaron y ratificaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): delimitar, demarcar y titular las tierras y territorios, reconociendo las diferentes modalidades que tienen las comunidades indígenas de relacionarse con las tierras, sancionar un marco legal adecuado a las pautas culturales de los pueblos indígenas, establecer un procedimiento efectivo y adecuado para la delimitación, demarcación y titulación; reconocer la personería jurídica, devolver las tierras indígenas cuando se encuentren en manos de terceros y sólo puede entregar una previa y justa indemnización a las comunidades indígenas en aquellos casos en que sea imposible la restitución de las tierras. Además, los Estados deben proteger el hábitat indígena y asegurar que las comunidades tengan control de los recursos naturales y no trasladar ni desalojar a las comunidades de sus territorios.

Los interrogantes sobre el derecho a la tierra y el territorio

La labor desarrollada en el SIDH permite responder algunos de los interrogantes más frecuentes vinculados con las tierras indígenas tales como: ¿Cuál es la diferencia entre la noción de tierra y el territorio? ¿Cuáles son las tierras que deben reconocerse como propias de una comunidad indígena? El derecho internacional distingue entre las nociones de “tierra” y “territorio” para evidenciar la diferencia entre un espacio físico o geográfico determinado (la porción de tierra en sí) y la reproducción o manifestación de la vida cultural asociada a ese espacio. Esa vida cultural se expresa a través de distintas pautas culturales ligadas con formas de uso de la tierra y sus recursos, lazos ceremoniales y espirituales y múltiples maneras de ser y concebir el hábitat y el mundo. Con la noción de territorio no se protege un valor económico sino el valor de la vida en general y de la vida cultural en particular.

¿Cuál es entonces la cantidad de tierra qué debe regularizarse legalmente a favor de un determinado pueblo o comunidad? Las tierras que se entreguen deben respetar los criterios de idoneidad, suficiencia y tradicionalidad. Es decir, deben ser de suficiente extensión y calidad como para que el pueblo o comunidad pueda desarrollar su plan de vida, conforme a sus opciones y prioridades de desarrollo, vivir con dignidad como pueblo organizado acorde con su identidad cultural y garantizar su continuidad histórica y cultural. La noción de tradicionalidad define como propios de una comunidad a aquellos espacios territoriales que están en la memoria colectiva de las actuales generaciones y que todavía se reconocen como el hábitat natural del pueblo en cuestión, sea que esté enteramente bajo su control o que haya sido objeto de usurpaciones y desmembramientos en los últimos años.

A partir de estos conceptos, el derecho internacional y las legislaciones internas de los países han definido que el derecho a la tierra y al territorio implica:
a) La entrega de tierras que son utilizadas por el pueblo y comunidad, respetando las distintas modalidades de uso de la tierra y los recursos.
b) La restitución de tierras perdidas involuntariamente y a las que hayan tenido tradicionalmente acceso.
c) La entrega de tierras adicionales o complementarias para asegurar el desarrollo y continuidad del pueblo o comunidad.

Otros casos en la Corte IDH

Finalmente, la Corte IDH también se ha ocupado de los derechos territoriales indígenas pero en graves contextos de desplazamientos de comunidades. Por ejemplo, en el Caso de la Masacre del Plan de Sánchez se ocupó de la masacre ocurrida en la comunidad del plan de Sánchez, perteneciente al pueblo Maya, en el contexto del golpe de Estado que tuvo lugar en Guatemala en la década de los ’80. Por su parte, en el Caso Moiwana vs. Suriname la Corte trató la situación de esta comunidad indígena que fue atacada en el año 1986 a través de una operación militar llevada a cabo durante el golpe de Estado en aquel país. Como consecuencia, murieron 39 niños, mujeres y ancianos y muchos otros resultaron heridos. En este caso, la Corte IDH señaló especialmente la violación del derecho a la circulación y residencia pues a la comunidad se le negó la posibilidad de continuar viviendo en su territorio, y ordenó medidas específicas que debía adoptar el Estado para que la comunidad pudiera regresar a su territorio. Finalmente, el caso Yatama c/ Nicaragua resultó muy novedoso porque interpretó los derechos políticos a la luz de las pautas culturales de los pueblos indígenas. En este caso, la Corte señaló que una ley electoral de Nicaragua era contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos porque al disponer que para presentarse a elecciones era necesario adoptar la figura de los partidos políticos, dejaba afuera a las comunidades indígenas que no asocian bajo esa figura, imponiéndoles una forma extraña a sus costumbres y tradiciones.

En suma, la actuación de la CIDH y la Corte IDH resultó fundamental para visibilizar las graves violaciones de las que fueron y son objeto muchos pueblos indígenas en el continente americano. En particular, el derecho a la tierra y al territorio encontró un lugar especial para desarrollarse en el marco del trabajo asumido por estos dos órganos. Como consecuencia, hoy en día existen pautas y deberes muy concretos que deben desplegar los Estados para hacer efectivo este derecho y se encuentran delineadas las garantías mínimas que permiten no volverlo ilusorio. También se ha consolidado un criterio de interpretación según el cual, en los casos que involucran a los pueblos indígenas, todos los derechos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocido como Pacto de San José de Costa Rica) deben ser reinterpretados según las pautas, usos y costumbres de cada pueblo y comunidad. Pues, en definitiva, los derechos se definen y redefinen según la identidad cultural de cada pueblo.