| Por M. Victoria Mosmann |

“El grado de eficacia de una democracia constitucional se identifica con el grado de eficacia de las garantías de los derechos constitucionales que se reconocen en ella”.
Ferrajoli

Justicia para “peces flacos”

Muchos conflictos que emergen de la realidad cotidiana se encuentran con un acceso a la Justicia debilitado por la falta de adecuación de los procesos a las especiales circunstancias de vulnerabilidad de los sujetos involucrados en él o, en el peor de los casos, lisa y llanamente quedan puertas afuera del sistema judicial.

Hace pocos días conocimos la historia de una mujer boliviana que se encuentra presa en nuestro país desde hace tres años sin saber los motivos que la llevaron allí, ya que sólo habla su lengua materna, el idioma quechua. Ella es Reina Maraz, mujer, migrante, en situación de pobreza, y víctima de violencia de género.

Este caso fue noticia por la evidente transgresión al derecho de defensa que en la justicia penal se consagraba al mantener presa a una persona que no podía entender nada de lo que ocurría en el proceso que la tenía por acusada, pero esta problemática tiene una contracara, la ausencia de la justicia civil. Reina no tuvo acceso a la justicia civil para lograr la protección de sus derechos, y ahora está detenida por la investigación de la muerte de su marido.

La justicia civil aparece como un ámbito para algunos, mas no para todos. La edad, género, estado físico o mental, las circunstancias sociales, económicas, étnicas o culturales, son algunas de las causas de esta situación de marginalidad judicial. No hablamos aquí de la preocupación respecto de los distingos entre la justicia “vip” o de “peces gordos” y la que enfrenta el hombre común, sino que la mirada se asienta en la forma inacabada en que la justicia civil alcanza a los vulnerables.

La reforma constitucional y la efectividad de los derechos

La reforma constitucional de 1994 logró, respecto del reconocimiento de derechos, un avance que puede dimensionarse como de alto impacto jurídico, pero pasados casi 20 años de ella no logramos aún que el sistema judicial brinde una respuesta adecuada a quienes necesitan solución a sus conflictos fundado en derechos de orden constitucional, y que por diversos motivos no conforman la media para la cual fue pensada la ingeniería del proceso civil. Los procesos, en gran medida, no se adecuan a la Constitución ni a los tratados incorporados a ella en el art. 75 inc. 22, y llevan casi dos décadas de deuda de adaptación legislativa.

La mayoría de los códigos procesales de las provincias argentinas y de la Nación no fueron conformados al nuevo marco constitucional a través de reformas integrales, contando muchas de las provincias con reformas apenas parciales. Entre las menos se encuentran las provincias de La Pampa y Río Negro. Las restantes mantienen básicamente los lineamientos del Código Procesal Civil de la Nación sancionado en el año 1968, que como es evidente es –por mucho– anterior a la reforma del ’94.

Ese estado de situación generó que, en los hechos, muchos de los reclamos jurisdiccionales realizados invocando los nuevos derechos no contaran con vías aptas para lograr su restablecimiento, y en consecuencia se mostrara al sistema judicial como ineficaz, el proceso aparece negando o limitando los derechos que la Constitución reconoce.

Los procesos judiciales a casi 20 años de la reforma constitucional de 1994

Esta escena, 20 años atrás, parecía tener los días contados. La reforma constitucional se había encargado de poner en mora a los legisladores respecto del dictado de normas que permitieran operativizar los derechos que reconocía en su texto. El derecho a la tutela judicial efectiva, el reconocimiento de las garantías judiciales previstas en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como la igualdad en la protección de los derechos que impone el art. 24 del mismo instrumento, y la previsión del art. 75 inc. 23 de la Constitución nacional que manda a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, sustentaban las bases del cambio respecto del acceso a la Justicia.

El constituyente influido por el momento histórico mundial de los tratados, y también por la crisis de institucionalidad interna que vivía nuestro país luego de la reciente vuelta a la democracia, dio un salto revolucionario en términos evolutivos, cumpliendo aquellas enseñanzas de Arturo Sampay que –refiriéndose a la Constitución de 1949– dijo que las constituciones se hacen para institucionalizar revoluciones.

La reforma fue el primer gran paso para el desarrollo posterior del derecho procesal en sintonía con el contexto constitucional/convencional. Era esperable que el proceso se modificara y adaptara a este nuevo marco de derechos.

Proceso y cultura

El proceso aparece como un producto de la cultura destinado a resolver los conflictos, con un formato burocrático y ritual propio de las sociedades avanzadas. Es un reaseguro de réplica de la normalidad regulada, en tanto obliga a reproducir la conducta impuesta por el derecho.

Oscar G. Chase, en su trabajo Derecho, cultura y ritual, afirma que cuando la cultura sufre un cambio sustancial, con independencia del motivo que lo cause, con el tiempo las formas de resolución de controversias harán lo mismo, y también sucederá ello en sentido contrario, y entiende así que su teoría sobre la litigiosidad tiene utilidad predictiva. En ese razonamiento aparece configurada una relación simbiótica entre cultura y proceso, sobre la cual se muestra la incidencia recíproca de ambos.

Si queremos una sociedad respetuosa de los derechos, debemos contar con procesos efectivos ya que, por el contrario, la anomia devalúa el vínculo de sumisión a la norma restando efectividad.

Oteiza afirma que la correspondencia entre un sistema de reglas y los mecanismos para hacerlas efectivas en caso de incumplimiento revela en qué medida esas normas tienen una real aspiración de ser respetadas y que la debilidad de los instrumentos, institucionales y procesales, para lograr esa efectividad tiene un profundo significado cultural.

Cerrando el punto con Ferrajoli, existe una obligación del legislador como correlato de la estipulación de derechos, que consiste en desarrollar una legislación de aplicación de los mismos, y que ella constituye una garantía constitucional positiva indispensable para la efectividad de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución. Y es el mismo autor quien observa que en la ineficacia de las garantías legislativas, esto es, de las leyes de desarrollo de los derechos constitucionales establecidos (en especial de los derechos sociales como el derecho a la salud, a la educación y a la subsistencia), es donde reside hoy el principal factor de ilegitimidad constitucional de nuestros ordenamientos.

El daño marginal

Según los datos estadísticos publicados por The World Justice Project –WJP (http://worldjusticeproject.org/)–, la Argentina, en una escala de 0 a 1, alcanzó un porcentaje de 0,58 respecto del acceso a la Justicia en materia civil. Este indicador valora entre varias pautas el acceso a los juzgados, los costos en el acceso, la corrupción, la duración de los procedimientos, el cumplimiento de las decisiones judiciales, los servicios de asesoría legal, entre otros.

Muchos son los que quedan en la banquina del proceso, quienes no lo comprenden, o no pueden asumir sus costos, quienes entienden que el proceso no habrá de darles respuesta –marginalidad subjetiva–, o que ella les llegará demasiado tarde, ellos aparecen dejados al margen de su alcance. Esta segregación que deja fuera de las fronteras del proceso a quienes son incapaces de arribar al umbral de acceso a la Justicia necesita ser paliada y equilibrada con medidas afirmativas, que sumen a quien lo necesita el suficiente contenido positivo para poder llegar al final buscado en el proceso, con tantas posibilidades de éxito y efectividad como cualquier otro ciudadano.

El camino de los cambios sociales que la Constitución delineó a partir del reconocimiento de derechos de las minorías y sectores vulnerables, se ha visto dilatado por la inefectividad de los derechos. A casi 20 años de 1994 podemos decir que contamos con el reconocimiento formal de derechos, pero que su efectividad, en un importante número de casos, se encuentra afectada, y que la reforma de los procesos aparece necesaria para lograr la transformación social que, según Chase, se produciría como efecto de ese círculo virtuoso entre proceso y cultura.