| Por María Garrigós de Rébori |

La primera reflexión que surge cuando se piensa en la mujer y el derecho penal nos lleva a preguntarnos si estamos hablando de víctimas o victimarias. Es claro que no se nos plantea lo mismo cuando se habla de los hombres en relación al derecho penal porque su condición de víctimas no está tan caracterizada como en el caso de las mujeres.

En este sentido, no se puede soslayar que la población masculina a la que se atribuyen delitos es considerablemente más extensa que la cantidad de mujeres sometidas al control penal. Hace ya muchos años tuve la oportunidad de participar de un curso sobre género y derecho que dictaba la Dra. Alicia Ruiz, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Por entonces recién me asomaba a la temática que hoy nos convoca, más por simple curiosidad académica que por conciencia de la discriminación que todas hemos padecido y aún padecemos, aunque a algunas no nos resulte tan evidente.

Cuando en ese curso se trató el tema del derecho penal, llegamos a la conclusión de que para esta rama la mujer sólo aparecía como la víctima por excelencia, o bien, si se trataba de atribuirle autoría delictiva, se la asociaba al ejercicio de la prostitución, que no era delito, ni lo es ahora.

Irónicamente hacíamos bromas sobre que no se nos consideraba siquiera con capacidad suficiente para ser autoras de delitos. Es que como una consecuencia natural de no estar en posición de ocupar espacios de poder, tampoco estaba la mujer en situación de afectar bienes ajenos, salvo cuando se involucrara en una “empresa familiar o grupal”. En esos casos, aunque su participación fuera evidente, ni se la tenía en cuenta al momento de dirigir la imputación, que en general se enderezaba contra las “cabezas de familia”, es decir, los varones de la familia.

Así, tal como a los hijos menores de un matrimonio que cometía el delito de usurpación no se les atribuía ninguna actividad ilícita, tampoco a las mujeres, que junto con sus maridos se establecían en casas ajenas.

Por entonces se ventilaba en los medios de comunicación la causa seguida contra el matrimonio Fassi Lavalle y, siguiendo esta lógica que estoy relatando, el juez a cargo de la investigación mantuvo detenido a Omar Fassi Lavalle, al tiempo que concedía la libertad a la esposa, pese a que la única diferencia entre ellos era ser uno varón y la otra mujer.

Las victimarias

La cárcel: algunas circunstancias propias de las modificaciones que han surgido en materia de delitos produjeron cambios en este cuadro de situación. No se trata de que se produzcan avances en el camino de lograr la paridad con los varones. Por el contrario, hasta me atrevería a decir que si bien puede advertirse un aumento de mujeres juzgadas penalmente, esto no es más que una consecuencia del sometimiento que deviene del ejercicio desnivelado del paradigma patriarcal.

Basta visitar una cárcel de mujeres para notar que las detenidas lo están mayormente por haber colaborado en tareas poco relevantes en los planes que dirigen sus compañeros. Así, la narcocriminalidad nos ha dejado las denominadas “mulas” o las “vendedoras” domésticas –aquellas mujeres que atienden a los clientes en su casa, mientras los hombres están realizando operaciones fuera del hogar, al tiempo que hacen sus quehaceres domésticos o cuidan sus hijos–.

No hace mucho tiempo, en oportunidad de visitar una unidad penitenciaria de mujeres, tras preguntar a una de las detenidas la razón de su estancia en esa cárcel, me contestó: “Por portación de marido”. La frase resume la situación de la gran mayoría de las detenidas, quienes participan en el emprendimiento familiar, y de esta forma ahorran el pago a terceros por esa colaboración, del mismo modo en que hubieran colaborado en un negocio lícito, sólo que la elección de sus hombres las convierte en autoras de delito.

También las hay, aunque en mucha menor medida, por haber agredido a sus parejas violentas. Las resoluciones que se refieren a estas mujeres raramente contemplan el paradigma machista en que se insertan estos hechos y hasta podemos escuchar a algunos teóricos –que no voy a citar– que insisten en que sería desvalorizar a las mujeres considerar que estaban en situación de vulnerabilidad, cuando ellas son las victimarias.

Otro aspecto que no se puede eludir al hablar de las mujeres y el derecho penal atiende a las consecuencias familiares del encarcelamiento de las mujeres. Justo es decir que también son importantes las repercusiones familiares del encarcelamiento de los varones, tal como la merma de ingresos familiares que obliga a generar recursos cada vez más exigentes, dado que al presupuesto habitual se le debe sumar el alto costo de manutención de quien está detenido.

Sin embargo, cuando las detenidas son las mujeres, el tema se agrava porque entonces ya no se cuenta con el trabajo doméstico que aportaban y, lo que es más grave, con el cuidado de menores y ancianos si estas tareas estaban a su cargo.

Este es el momento de destacar la existencia de una única unidad penitenciaria –en el sistema federal– sita en Ezeiza, que está en condiciones de alojar a las madres con sus hijos menores de cuatro años, los que pueden asistir al jardín de infantes que funciona en el mismo establecimiento.

Hasta no hace tantos años estos menores detenidos junto con sus madres no alcanzaban a cumplir la edad de cuatro años, momento en que ya no pueden permanecer en el penal, antes de que se completara la detención de sus madres. De tal forma, no se verificaba la situación que hoy sí ocurre porque las sentencias condenatorias en razón de narcocriminalidad son muy prolongadas, dado que las penas mínimas son muy altas. Es así como un menor que ha permanecido detenido con su madre, al momento de llegar a la edad de cuatro años, debe ser externado y entregado a otro familiar –o instituto en su defecto– hasta que la madre recupere su libertad.

En este punto se imbrica la reflexión sobre a quién corresponde la tarea del cuidado de los menores y los ancianos en una familia, todo lo que esta tarea involucra, el alto precio que se le asigna cuando hay que remunerarla y, como consecuencia ineludible, la advertencia de que todo este trabajo al no estar remunerado no es evaluado como parte del producto interno de los Estados, pese a que el cuerpo social no puede prescindir de esta tarea.

También es atinente pensar por qué se hace que el menor corra la suerte de la madre, en lugar de hacer que la madre corra la suerte del menor. Es decir, por qué se mantiene la situación de detención de un menor, en lugar de someter a la madre a un arresto domiciliario. Esta opción, que está prevista legalmente, pero que no todos los tribunales conceden, es mucho más respetuosa de los derechos del menor y no deja de cumplir con la función sancionadora de la ley penal.

Las madres victimarias

Siguiendo esta línea de desarrollo hay que destacar que la crianza de los hijos no sólo retrasa las carreras profesionales de las madres, cualquiera sea el nivel en que la mujer se desempeñe. También, en ocasiones, las convierte en victimarias. La ley 24.270 sanciona al que impida u obstruya el contacto de los hijos con el padre no conviviente.

Habitualmente producida la separación física de los padres, los menores de edad permanecen con la madre, quien se ocupa de su crianza y manutención efectivamente, aunque la ley consagre que la patria potestad se pueda ejercer en forma compartida. Esta situación no es más que la consagración del modelo patriarcal al que hemos aludido porque se considera “natural” que sean las mujeres quienes desempeñen estas tareas, sin que se provea, desde la estructura estatal, suficiente apoyatura para desempeñarla sin consecuencias para sus otras ocupaciones. Al poco tiempo de producirse la separación, en general se producen los primeros roces que se vinculan con los horarios y días de visita de los menores, el lugar de encuentro y el reparto de los gastos que estos insumen. Cierto es que la normativa civil provee remedios adecuados para todos estos conflictos. Pero para acceder a estas soluciones, cuando los padres no logran arribar a un acuerdo razonable, se debe recurrir a la asistencia de un abogado.

En algunos casos por este motivo y en otros porque, como consecuencia de las discusiones que se presentan en torno a estos asuntos, las partes se empeñan en perjudicar la relación del otro con los menores, el padre no conviviente se presenta en la seccional policial más próxima y sin costo alguno radica una denuncia de impedimento de contacto. Hecho esto, el padre conviviente, que en casi un 90 por ciento de los casos es la mujer, se hace acreedor a una imputación penal.

Las víctimas

Seguimos con el divorcio: la ley a la que antes me refería se incluye entre los que podrían llamarse “delitos del divorcio”. Dependiendo del nivel de virulencia con que se enfrenta esa alternativa en la vida de una pareja, además de las consecuencias civiles necesarias cuando hay hijos, vínculos legales y bienes, también se pueden producir consecuencias penales. Habitualmente este aspecto abarca rencillas, hostigamiento, amenazas, lesiones. Eventualmente puede que ambos resulten víctimas del otro, o en casos en que la relación está atravesada por una marcada impronta de sometimiento, tanto la mujer como los hijos pueden resultar en víctimas.

Las circunstancias que se viven alrededor de estas situaciones pueden variar tanto de un caso al otro, que no encuentro utilidad en ahondar en el relato o descripción de lo que yo considero más frecuente. Baste decir que estos problemas, cuando no son muy graves, conforman una multiplicidad de expedientes judiciales, que se van acumulando, superponiéndose y entrecruzándose, hasta que las partes involucradas logran acomodarse a la nueva situación familiar. Este es un proceso que puede demandar años y entretanto, dada la competencia de los tribunales y la diversidad de situaciones que enfrenta la pareja, se ventilan cuestiones en tres fueros penales diferentes (Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Correccional de la Justicia Nacional e Instrucción de la Justicia Nacional) sin perjuicio de los expedientes que se tramitan ante el fuero civil.

Este peregrinaje judicial es costoso en varios sentidos. Insume tiempo, esfuerzo, recursos económicos y desgaste emocional. Si bien en algunas jurisdicciones se han ensayado soluciones integrales a estas cuestiones, aún no se logró una estructura lo suficientemente abarcativa para hacerse cargo de toda esta conflictividad que, aunque produce resultados de muy diversa índole, tiene una etiología común, que determina la gravedad y la forma de solución viable.

Las víctimas de violencia

Aun sin haberse ocupado nunca de las cuestiones de género, es posible advertir que la situación social y jurídica de las mujeres demuestra una notable evolución cuyo inicio podríamos estimar contemporáneo a la Segunda Guerra Mundial, y que en los últimos años exhibe una aceleración producto de la retroalimentación que estos avances producen.

Hoy más mujeres ocupan lugares de poder, aunque en la mayoría de las ocupaciones aún persiste el llamado “techo de cristal”. Más mujeres son dueñas de medios de producción, aunque estemos realmente muy lejos de equipararnos con nuestros colegas varones.

Pese a estos cambios significativos, las mujeres siguen siendo víctimas de violencia de todo tipo. En este campo la diferencia consiste en que ahora estas situaciones se ven, se denuncian, están dejando de ser propias de la “intimidad”. Creo no equivocarme si afirmo que el homicidio de Alicia Muñiz –hace 26 años– fue el factor que más ayudó a permitir la visibilización de la violencia contra las mujeres. Como era esperable, los tribunales empezaron a recibir más y más denuncias y tuvieron que adecuar su forma de trabajo. La problemática de la violencia y las cuestiones de género se convirtieron en parte de la agenda de los tribunales y de los consejos de la magistratura. Más aún, se reprodujeron las oficinas de atención especial a las mujeres para facilitar el acceso a la Justicia, que es uno de los peores escollos que deben enfrentar las mujeres además de lo que están viviendo.

Sin embargo, pese a los esfuerzos y al notable aumento de la cantidad de denuncias, no se advierte proporción en la cantidad de sentencias condenatorias y, a juzgar por el importante número de femicidios que conocemos a través de los diarios, el problema subsiste y quienes lo padecen aún se deben someter a un tratamiento que podrían considerar revictimizante. Es que estos casos generalmente presentan la complejidad de ocurrir sin la presencia de testigos, y cada uno de los involucrados suele tener su propia versión de lo ocurrido.

Corresponde destacar que en función de los compromisos asumidos por el Estado al signar la CEDAW y la Convención de Belém do Pará, la violencia contra la mujer se debe prevenir, investigar y castigar. En ese marco se inscribe el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera inviable la suspensión del juicio a prueba para causas en las que se ventila esta problemática.

Como resultado de los compromisos asumidos también ha habido un notable cambio legislativo que atribuye la pena más grave prevista a quienes cometan femicidio, entendiéndose por tal el homicidio de una mujer por razón de serlo.

Esta sanción tuvo lugar luego de un abundante trabajo previo, durante el que se elaboraron diversos proyectos, algunos de los cuales eran técnicamente mejores que el sancionado. También ha habido importantes cambios en la descripción de las conductas vinculadas a la trata de personas con fines de explotación sexual, tal que se descarta el valor del consentimiento que pudiera prestar la víctima.

Llegado este punto corresponde aclarar que estas descripciones legales han recibido importantes críticas por presumir que las víctimas son incapaces de prestar consentimiento. Lo cierto es que la presunción que hace el legislador es una apuesta que podría forzar la forma de apreciación de la prueba. Da la impresión de que se ha pretendido evitar cualquier forma de interpretación que sirva para eludir la sanción penal que se pretende lograr.

Finalmente

En líneas generales el derecho penal, y naturalmente la forma en que se aplica, no escapan a los prejuicios y problemas fundados en el paradigma patriarcal. Es que pese a los avances que se han logrado en relación a los derechos de las mujeres y al mayor empoderamiento que estamos disfrutando, aún se mantiene la pauta cultural discriminatoria en su perjuicio.

En relación con este problema es que se defiende el incremento de las penas de aquellas conductas que afectan preferentemente a mujeres, o la consagración de figuras tales como el femicidio, frente a la crítica de los que abogan por un derecho penal mínimo, en el convencimiento de que la sanción penal carece de efectos preventivos.

En la vereda de enfrente se alistan quienes apuestan al valor simbólico del derecho penal, en tanto es la herramienta más grave a la que puede apelar el Estado cuando pretende desalentar una conducta.

Esta postura choca con la realidad de que algunas conductas han sido consideradas delito siempre, pero aún se practican. El camino se está transitando y aún hay mucho por hacer.