La planificación del desarrollo y la gestión democrática del territorio, el pluralismo jurídico en el reconocimiento de los barrios informales, los límites al derecho a la propiedad y su función social, en el marco de la interacción entre lo federal, lo provincial y lo local.

| Por Sebastián Tedeschi* |

“A cada uno su tierra, a cada uno su gente,
a cada uno su espacio, el sol de su continente.”
Isabel Parra

Nuestro país ha visto aflorar una vez más síntomas de un problema estructural fundado en una discriminación histórica de los sectores populares a un espacio en donde vivir y producir. Este problema es compartido tanto por las personas que viven en situación de pobreza en las ciudades como también por los campesinos y comunidades indígenas.

Hay cuatro cuestiones que desde el derecho han sido poco discutidas y que representan desafíos fundamentales para avanzar en procesos de reforma urbana y agraria que posibiliten una política de hábitat compatible con una perspectiva de derechos humanos.

Durante el siglo XX afloraron múltiples conflictos por tierras urbanas frente al acelerado proceso de urbanización que vivió América latina, en donde las ocupaciones de tierras vacías públicas y privadas fueron la norma patrón de la ocupación del suelo para las familias de bajos recursos, sobre todo las familias campesinas que dejaron el campo y se concentraron en las grandes metrópolis latinoamericanas en búsqueda de un lugar para vivir. Si bien hoy la mayoría de la población latinoamericana es urbana, no puede decirse que esta viva en ciudades estrictamente si pensamos en las condiciones de vida, provisión de servicios o seguridad jurídica de la tenencia de sus habitantes. En la medida en que estas ciudades van recibiendo una mayor presión por el desarrollo del mercado inmobiliario, crece una fuerte presión por ocupar todos los espacios urbanos disponibles y especialmente en donde vive la población de menores ingresos que es más vulnerable a las expulsiones y desalojos.

1. La planificación del desarrollo y la gestión democrática del territorio

Los conflictos persistentes, que han ganado intensidad en el sector campesino, territorios indígenas y asentamientos populares urbanos, tienen una vinculación profunda y no pueden ser explicados uno sin el otro. Basta recorrer las biografías de los pobres en América latina para encontrar esta conexión. Existen fuertes lazos entre la población campesina e indígena en la región. Más allá de las discusiones identitarias, los campesinos e indígenas comparten el espacio rural y la amenaza de desplazamiento como consecuencia de los proyectos de desarrollo (turismo, hidroeléctricas) y el avance de los agronegocios (soja, palma aceitera, eucalipto) y minería o por mala implementación de la ley de bosques.

Los pobres urbanos por su parte son en su mayoría primera, segunda o tercera generación de poblaciones campesina o indígena desplazadas del espacio rural durante el siglo XX. El derrotero de una típica familia que vive en un asentamiento informal en las grandes metrópolis latinoamericanas, muy posiblemente encontrará sus raíces en campesinos e indígenas que no accedieron a la seguridad jurídica sobre la tierra (reforma agraria), o que aun teniendo pequeñas propiedades su economía no resistió a los embates del latifundio o la tecnificación del campo y el agronegocio. Ahora en la ciudad, las mismas familias son nuevamente expulsadas por desalojos causados por procesos de revitalización urbana, la expansión del sector especulativo en el mercado inmobiliario y la reconversión de conventillos en hostels, entre otras.

Los tres sectores comparten un mismo problema: la organización de la sociedad no les permite acceder a “un lugar donde vivir”. El espacio habitable es dominado por el Estado, las empresas y los sectores de ingresos altos y medios (estos últimos cada vez menos). Los pobres en su mayoría están obligados a vivir sobre tierras que no les pertenecen, en situación de irregularidad o ilegalidad, sometidos a amenazas de desalojos o desplazamientos.

Muchos proyectos de desarrollo pueden significar un progreso para un sector de la población, pero implicar un sacrificio de otra parte. Para ser compatibles con estándares de derechos humanos, los proyectos de desarrollo deberían significar una mejora real en las condiciones de existencia de las personas que viven en el territorio. El supuesto beneficio de un grupo no puede fundarse en la violación de derechos humanos de otro grupo (en este caso el de los pobladores del lugar donde se realiza el proyecto).

En este punto es donde cobra relevancia un principio que ha sido recogido en distintas normas de países de América latina, que podemos generalizar bajo el concepto de “gestión democrática del territorio”.

La gestión democrática del territorio puede ser entendida como el derecho al control y participación de todas las personas que habitan un determinado territorio, sea rural o urbano, a través de formas directas y representativas, al planeamiento y gobierno del área regional; privilegiando el fortalecimiento y autonomía de las administraciones públicas locales y de las organizaciones populares para su producción y reproducción.

Ejemplos de protección legal de estos principios los tenemos en el artículo 34, inciso f de la Carta de OEA, la Carta Mundial del Derecho a la Ciudad, en el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas, el artículo 31 de la Constitución de Ecuador y el artículo 2, inciso ii del Estatuto de la Ciudad de Brasil y la ley 18.308 de Uruguay, entre otros. Entre nosotros el artículo 75 inciso 19 de la Constitución nacional y el artículo 2, inciso c) de la Ley General de Medio Ambiente (25.675) prevén la ordenación del territorio.

Estas normas que establecen criterios generales para la planificación territorial, para el establecimiento de procedimientos concretos como los planes de desarrollo, urbanos (sobre uso del suelo, zonificaciones, etc.), participativos, consultas previas e informadas sobre la implementación de nuevos proyectos, decisiones sobre la orientación de la inversión pública en un determinado territorio (presupuesto participativo), no han sido implementados, o lo han sido de forma muy precaria no garantizando una verdadera participación popular.

En esta perspectiva puede inscribirse el anteproyecto de ley nacional de ordenamiento territorial que puede ser una oportunidad tanto de participación popular (esto depende de cómo se implemente en las provincias) como de lograr que quienes viven en cada región y en cada ciudad decidan cuál es el destino de los territorios en donde viven, lo que al menos posibilitará que sean consideradas las propias formas de vivir y producir de estas personas. De lo contrario estos planes, imprescindibles para el desarrollo de nuestro país, provocarán nuevas discriminaciones expresadas en el territorio como segregación socioespacial, desplazamientos y desalojos, entre otras formas de exclusión.

2. Informalidad y pluralismo jurídico en el reconocimiento de los barrios informales: el retorno de la valorización de la posesión

Ante la falta de políticas públicas que faciliten su acceso al suelo para vivir y producir, los sectores populares han resuelto este problema recurriendo a diversas formas de producir y reproducir en el espacio informal. Ocupación de tierras sin utilización, compraventa de edificaciones de viviendas sin títulos legales, producción informal y comercio informal son las estrategias dadas para sobrevivir, amén de también muchos de ellos trabajar en empleo no registrado ya no como supervivencia, sino como explotación de empresas formales.

El rostro del Estado que más conocen quienes habitan los barrios populares ha sido el del aparato represivo, aunque en los últimos años esta imagen se ha embellecido con políticas sociales como la Asignación Universal por Hijo y algunos planes de vivienda, empleo y microcrédito. Sin embargo gran parte de la vida cotidiana de estas personas continúa en este espacio informal, al margen del derecho oficial y el mercado.

No se aplican a la mirada de esta situación análisis moralistas acerca de la anomia, el poco apego a la ley de nuestra sociedad, pues en el caso de estos sectores a los que nos referimos, no se trata de una “decisión” por desobedecer la ley fundada en la libre elección entre opciones disponibles (como quien pasa un semáforo en rojo), sino en el único camino que han tenido para sobrevivir y reproducir la vida en nuestro suelo.

Tampoco creemos que estas prácticas de producción y reproducción de la vida tengan necesariamente que cambiar para adaptarse a las formas legales ofrecidas y al mercado estructurado por el sistema legal, sino por el contrario es el mercado regulado por el Estado y el derecho quienes deben ampliarse reconociendo estas prácticas, en cuanto no contribuyan con la marginalización de estos sectores y permitan su participación en la comunidad como verdaderos ciudadanos y sujetos colectivos.

En 2004, con la entonces entidad a cargo del Programa Arraigo, había hecho una estimación en base al censo nacional de 2001 revelando la importancia que tiene en la Argentina la dificultad de acceso al suelo, como un problema central para concretar el derecho a la vivienda adecuada. Sobre el cálculo de una población de 35.923.907 habitantes en 2001, 3.599.393 personas se hallaban con dificultades de acceder al suelo, lo que representa a unos 2.719.879 hogares. De esta cifra, el 37 por ciento corresponde a hogares en villas y asentamientos irregulares, mientras que el 63 por ciento corresponde a casas tomadas, inquilinatos, viviendas de construcción oficial sin escrituración, viviendas individuales sin escrituración, inquilinos, comunidades indígenas y minifundistas sin techo. Con el nuevo censo se verá cómo varió esta situación.

Los instrumentos para regularizar los barrios informales se han implementado en función de la titularidad del dominio de la tierra, en función de que esta sea pública o privada.

Tierras de dominio privado del Estado nacional

Para regularizar el dominio de esas tierras en beneficio de las familias ocupantes se creó a nivel federal el Programa Arraigo (1991) que instrumenta un procedimiento para la regularización de tierras fiscales autorizando su venta a los actuales ocupantes particulares hasta el 2 de mayo de 1991, luego de haberlas declaradas disponibles, es decir, no afectadas al uso público. Ello se instrumentó como respuesta a las masivas ocupaciones de tierras de los ’80, pero también para regularizar la situación de villas históricas como la 31 de Retiro y la 21 de Barracas.

Las críticas a este programa se basaron en que este procedimiento entregaba la propiedad de las tierras despatrimonializando al Estado (a diferencia de Brasil que entrega sólo el uso vitalicio), la discrecionalidad para atribuirlas, en lugar de ser un derecho reconocido a los moradores, y su estructuración en torno a las leyes que posibilitaron el desguace del Estado durante los ’90 (ley 23.697 de Emergencia Económica y Reforma del Estado). Al no abordar en conjunto la regularización urbanística y social, las personas se veían forzadas a caer en otro tipo de ilegalidades para proveerse los servicios esenciales. La cuestión del plazo admite una discusión más profunda, pero al menos debería ser actualizado hasta una fecha más reciente.

Tierras privadas

Los instrumentos para regularizar tierras privadas existentes son:
La usucapión o prescripción adquisitiva de dominio. Todo poseedor individual (comportándose como propietario) que tenga un bien inmueble y que permanezca en esa situación durante un tiempo determinado puede acceder a la propiedad del inmueble, siempre que la posesión sea continua, pública y pacífica. Se prevén dos modalidades:
1. Prescripción corta cuyos requisitos son 10 años de posesión, justo título y buena fe.
2. Prescripción larga cuyo único requisito es el transcurso de 20 años de posesión.

Si bien en la Argentina es posible la usucapión sobre tierras bajo el dominio privado del Estado, este sistema no contempla la situación de las villas y asentamientos ya que no permite una petición colectiva y el proceso judicial es muy costoso. Es un instrumento utilizado por las personas de mayor poder adquisitivo y en el ámbito rural el proceso es largo. No alcanza la prueba de testigos, la presentación de comprobante de pagos de impuestos y tasas es muy relevante y se deben acompañar los planos de mensura.

Este instrumento antiquísimo del derecho romano fue pensado para el mundo rural del siglo XIX y en la actualidad se requieren mecanismos adecuados a los tiempos de la ciudad. Brasil y Uruguay crearon mecanismos especiales de usucapión urbana para fines de vivienda con el transcurso de sólo 5 años. No se prevé la usucapión colectiva, esto es que incluya todo el asentamiento cuando la división de lotes demoraría mucho el proceso, manteniendo la inseguridad a los moradores de ser desalojados.

Ley 24.374 (actualizada por la ley 26493). Estableció el régimen de regularización dominial en favor de ocupantes de inmuebles urbanos –y de las personas que por acto legitimo fueran continuadoras de la ocupación– que tengan como destino principal la vivienda permanente, que acrediten la posesión pública, pacífica y continua durante tres años, con anterioridad al 1/1/2009, y su causa lícita, de inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa habitación única y permanente. Esta ley hoy está siendo revisada y actualizada.

Expropiación, prevista en la Ley 21.499. Para que el Estado pueda expropiar la tierra a un propietario privado, se requiere una ley que declare la utilidad pública y verificar que el bien está sujeto a expropiación. El Estado deberá pagar una indemnización en efectivo de acuerdo a la tasación del Tribunal de Tasaciones de la Nación.

El Estado debe pagar un alto costo cuando en realidad se trata de inmuebles desocupados que se mantenían ociosos. Como no se permite la expropiación-sanción, el mantener inmuebles desocupados de forma especulativa terminaría siendo premiado por la compra efectuada por parte del Estado.

3. Limitaciones al derecho a la propiedad y su función social

Para garantizar un lugar en donde vivir y producir, la posesión de la tierra es un elemento central, ya que sin seguridad de la tenencia –sea ella formal o informal– el derecho a la tierra estará permanentemente amenazado, y el riesgo de desalojo, de desplazamiento forzoso o de otras formas de pérdida de la posesión es siempre inminente.

La Campaña de las Naciones Unidas por la Seguridad de la Tenencia reconoce la complejidad del tema cuando apunta que “la seguridad de la tenencia deriva del hecho del derecho al acceso y al uso de la tierra y de la propiedad. La posesión puede ser afectada por una variedad de formas… una persona o familia tendrá la seguridad de la tenencia cuando esté protegida contra la remoción involuntaria de sus tierras o residencias, excepto en circunstancias excepcionales y solamente por medio de un conocido y acordado procedimiento legal, lo cual debe ser objetivo, equitativamente aplicable, contestable e independiente”.

Las formas de asegurar la posesión pueden ser diferentes, a través del derecho de propiedad sea esta individual, cooperativa o colectiva, pero también a través de la concesión de uso vitalicio, alquileres por largos períodos, separación de derecho de superficie y propiedad sobre lo construido, etcétera.

Si bien el derecho de propiedad está protegido por el artículo 17 de la Constitución nacional, estos derechos pueden ser limitados (artículo 14 de la Constitución y artículos 2513, 2514 y 2618 del Código Civil), para garantizar el interés social (artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Así como también por la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos a nuestra Constitución, también está protegido el derecho a la propiedad (artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), a no ser discriminado en el acceso a la propiedad (artículo 5(d) y (v) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial) y del derecho a la vivienda (artículo 5 (i) y (iii) de la misma convención).

Esta cuestión reviste particular importancia con relación a las obligaciones que para los propietarios se derivan de la “función social de la propiedad”, pues la falta de cumplimiento de esta función podría implicar sanciones legales cuya máxima expresión podría consistir en la privación de la propiedad. Esta es una materia pendiente que necesita ser instrumentada. Es necesario establecer criterios e indicadores sobre cumplimiento de la función social preestablecidos en una ley material y un procedimiento que asegure las adecuadas garantías para los implicados.

En nuestro país el derecho se ha ocupado de esta cuestión preponderadamente desde una visión unilateral utilizando el derecho de propiedad como único derecho capaz de trazar los límites de lo legítimo o ilegítimo de estas prácticas. El derecho de propiedad visto desde una perspectiva extremadamente conservadora, que aun invocando la versión de este derecho que brinda el Código Civil aprobado por Napoleón en 1804, no refleja ni siquiera la práctica de los franceses ni otros europeos occidentales y norteamericanos, quienes aun con regulaciones legales que protegían la propiedad absoluta, siempre admitieron limitaciones al derecho a la propiedad y sistemas de conversión de títulos para transformar a poseedores históricos de la tierra en propietarios.

Para instrumentar esta regulación podemos seguir la experiencia de algunos de nuestros países vecinos, que establecieron que la función social de la propiedad impone al titular del derecho de propiedad “deberes” que cumplir. En caso de ser incumplidos, generan consecuencias jurídicas que pueden ir desde distinto tipo de sanciones hasta la pérdida de la propiedad.

Para hacer cumplir la función social de la propiedad urbana la Constitución Federal de Brasil establece en su artículo 182 inciso 2 que la “propiedad urbana cumple su función social cuando atiende las exigencias fundamentales del ordenamiento de la ciudad expresadas en el plan director, que se realiza de forma participativa”. En el inciso 4 del mismo artículo prevé que “el poder público está facultado a exigir al propietario de suelo urbano no edificado, subutilizado o no utilizado que promueva su adecuado aprovechamiento, so pena, de: parcelamiento o edificación compulsorios; impuesto sobre la propiedad, expropiación con pago mediante títulos de la deuda pública, con plazo de rescate de hasta diez años, en cuotas anuales, iguales y sucesivas, asegurando el valor real de la indemnización y los intereses legales”.

Para la reforma de la regulación legal de los derechos de propiedad no es imprescindible hacer una reforma constitucional, aunque esta fuera bienvenida. Haciendo modificaciones en el Código Civil y las normas impositivas para sancionar los usos antisociales de la propiedad inmueble, o aplicando normas vigentes como el artículo 23 de la ley 23.091 que ya lo prevén, podemos avanzar en el combate a la especulación inmobiliaria y facilitar el acceso a la tierra urbana para los sectores de menores ingresos.

4. Lo federal, lo provincial y lo local en la ordenación territorial

El principio para distinguir la competencia federal y provincial está establecido en varios artículos de la Constitución nacional. Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (artículo 121), se dan sus propias instituciones (artículo 122) y aseguran la autonomía municipal reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político administrativo, económico y financiero (artículo 123). En principio toda competencia es provincial, salvo que las provincias la deleguen específicamente, por ejemplo a través de la Constitución nacional o pactos específicos.

Cuando nos referimos a las facultades de ordenamiento territorial y del uso del suelo encontramos imprecisiones, pues las materias delegadas y no delegadas o las concurrentes se pueden confundir. La discusión reviste importancia para justificar la posibilidad de una ley de ordenamiento territorial que establezca principios a nivel federal que garanticen algunos de los principios sostenidos en los puntos anteriores como: gestión democrática del territorio, función social de la propiedad y reglas federales para la regularización.

En favor de la competencia del gobierno federal, el artículo 75, inciso 15, atribuye al Congreso “arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias…”; el inciso 17, “reconocer… la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”, y el inciso 19 “atribuye al Congreso Nacional… proveer lo conducente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones…”. También el artículo 41 encomienda a las autoridades “la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica” y atribuye a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

A favor de las provincias el nuevo artículo 124 establece las facultades de crear regiones para desarrollo económico y social y en su último párrafo establece que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.

Esto ha suscitado un poco esclarecedor debate en la Convención Constituyente que ha permitido que el debate sobre el alcance de esta norma continuara luego de aprobado el texto constitucional. Para algunos, el Código Civil (artículos 2340 inciso 7º y 2342 inciso 1º) pone en cabeza del Estado federal las regulaciones del suelo.

La ley general de Medio Ambiente Nº 25.675 establece que “el ordenamiento ambiental desarrollará la estructura de funcionamiento global del territorio de la Nación y se generan mediante la coordinación interjurisdiccional entre los municipios y las provincias, y de éstas y la ciudad de Buenos Aires con la Nación, a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA); el mismo deberá considerar la concertación de intereses de los distintos sectores de la sociedad entre sí, y de éstos con la administración pública”. Y la Ley de Bosques Nº 26.631, que en su artículo 3 establece entre sus fines “promover la conservación mediante el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos y la regulación de la expansión de la frontera agropecuaria y de cualquier otro cambio de uso del suelo”.

Existe una interpretación constitucional sólida que permite avanzar en un marco general de ordenamiento territorial federal que establezca principios mínimos como la función social de la propiedad y la gestión democrática del territorio. En esto deberán cumplir un papel fundamental las provincias para rellenar de contenidos estos principios y para garantizar la amplia participación popular en su elaboración. El orden federal debe reservarse la atribución de establecer las pautas generales, pudiendo invalidar los planes provinciales y locales que no respeten estos principios.

Un régimen de propiedad privada inadecuado

En la Argentina hay una ausencia de políticas urbanas y de ordenamiento territorial que piensen los territorios urbano y rural en forma integral, consideren la integración de los asentamientos informales y las formas de hábitat rural e indígena en donde viven gran parte de las personas en situación de pobreza. Falta una política de desarrollo que tome en cuenta la realidad de la ocupación del territorio, el protagonismo de estas personas en el diseño de su futuro y la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas que garanticen el derecho a vivir en un lugar adecuado y a producir.

Mientras el régimen de propiedad privada no esté adecuado al modelo de desarrollo previsto para nuestro país, y haya persona sin acceso a la vivienda o a un lugar para producir por motivos especulativos o de proyectos sólo en apariencia de desarrollo, no se estará cumpliendo la función social de la propiedad en el país. Este problema deberá ser abordado por el Poder Ejecutivo Nacional, el Congreso y las provincias, y acompañado por el Poder Judicial creando un marco jurídico apropiado, articulado con políticas de gestión del territorio, de democratización del uso del suelo y de distribución de la renta urbana y rural.

* Centro por el Derecho a la Vivienda contra Desalojos (COHRE).