| Por M. Micaela Gomiz |

Según el diccionario de la Real Academia, la palabra “audiencia” significa el “acto de oír los soberanos u otras autoridades a las personas que exponen, reclaman o solicitan alguna cosa”.

De este modo, las audiencias públicas son oportunidades de consulta para que el conocimiento teórico y la experiencia práctica y vivencial del conjunto de la población puedan ser capitalizados y reflejados por las autoridades en los procesos de toma de decisiones cotidianas de alcance general, comunitario o colectivo. Así, la participación en las audiencias públicas tiene por objeto contribuir al mejoramiento de la calidad y a la razonabilidad de las decisiones que se adopten.

El procedimiento de audiencias públicas aquí descripto ha sido el utilizado por las instituciones políticas para poner en debate el proyecto que el Ejecutivo nacional ha impulsado para reformar y unificar los códigos civil y comercial de la Nación. Desde una perspectiva política, el gobierno, interesado en esta reforma, se encuentra ahora prisionero de sus propios actos. No es ninguna novedad la importancia que esta gestión le ha dado a la fuerza del discurso y ello hace que, en algún punto, el resultado de las audiencias públicas sea un escollo difícil de eludir.

Dieciocho han sido las audiencias que se han celebrado desde que en el mes de junio de 2012 el proyecto entrara a debate en el Congreso, luego de una rimbombante presentación de la Presidenta en el mes de marzo. Para su tratamiento se conformó una comisión bicameral con representantes de todo el arco político, la que estará encargada de emitir un dictamen antes de elevarlo al pleno.

Si bien la mayor parte del proyecto trata acerca de temas propios de la legislación de derecho privado para la generalidad de los habitantes, el texto contiene regulaciones específicas sobre los pueblos indígenas en relación a la institucionalidad de sus comunidades y la propiedad de sus tierras, dos cuestiones de importancia central para el mantenimiento de su propia cultura.

Desde un punto de vista legal, el proyecto nació viciado, ya que fue elaborado sin ninguna consulta o participación previa de los pueblos indígenas y dicha omisión no ha sido tampoco subsanada en el trámite legislativo actual. Esta, aunque fuera pertinente, no es de ningún modo una apreciación política, sino estrictamente jurídica, toda vez que el texto del Convenio Nº 169 de la OIT –que tiene jerarquía supralegal– es claro en cuanto a la obligación de consultar mediante procedimientos adecuados y en particular a través de sus instituciones representativas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Ni la Comisión Redactora del anteproyecto, ni el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que revisó el texto, ni el Congreso nacional, han establecido o realizado un procedimiento de consulta con los pueblos indígenas.

Y pese a que el discurso predominante en las voces de quienes defienden el proyecto tal y como fue presentado es uno que sostiene que la iniciativa legislativa ha receptado las reivindicaciones indígenas respecto de temas como la propiedad comunitaria indígena y que reconoce a las comunidades dentro del código civil, lo cierto es que las audiencias han demostrado lo contrario y han empañado ese discurso formal.

Si bien es cierto que las audiencias públicas como proceso de participación ciudadana no reemplazan, de ningún modo, al procedimiento de consulta al que está obligado el Estado en estos casos, no podemos negar que han servido para medir el estado de ánimo del mundo indígena a lo largo y ancho del país. Es decir, si la falta de consulta ha significado la ilegalidad del proyecto, el resultado de las audiencias públicas llevadas adelante por la comisión bicameral, convierte a esta reforma en ilegítima.

Esta situación, de falta de consulta y falta de oído, que hasta ahora aparece como inevitable (las organizaciones indígenas y de derechos humanos vienen incrementando sus acciones para impedir la reforma pero las autoridades políticas aún no han dado señales de modificar el texto actual del proyecto) es particularmente grave dado que se trata de uno de los sectores cuyos derechos han sido más sistemáticamente negados y violados en nuestro país, pero que, a la vez, viene siendo parte de los debates sobre codificación y justiciabilidad de los derechos de los pueblos indígenas que a nivel mundial han puesto a América latina a la vanguardia.

Cuando la tendencia constitucional latinoamericana –no sin dificultades– viene profundizando el camino iniciado en la década de los noventa en textos como el nuestro, a través de reconocimientos aún más avanzados como los casos de Bolivia y Ecuador, la política legislativa en la Argentina se plantea un retroceso a las ideas imperantes hace más de dos décadas. No sólo desconoce, como veremos, derechos sustantivos, sino que desconoce a los pueblos indígenas como sujeto político y como sujetos colectivos con derechos diferenciados.

No estamos hablando de cualquier regulación. El proyecto apunta a regular la propiedad comunitaria indígena y el marco de relación con los pueblos indígenas. No es ninguna novedad el interés por la tierra en un país como el nuestro con una economía atada a un modelo agroexportador, dependiente de los grandes monopolios y en el que las industrias extractivas vienen ganando terreno los últimos diez años.

La propuesta plantea incorporar un nuevo inciso al artículo que determina los derechos reales, equiparando a la propiedad comunitaria indígena con el clásico derecho de dominio (más conocido como propiedad individual); con la propiedad horizontal o con los tiempos compartidos. Esto significa que le serán aplicables todas las cláusulas de los Títulos I y II del Código que son generales a todos esos derechos y que no parten de la relación especial que los pueblos indígenas tienen con sus tierras ni de la importancia que esta tiene para la supervivencia de estos pueblos como pueblos organizados. En ningún momento se establece una diferenciación entre la posesión civil y la indígena pese a que responden a orígenes distintos y se ejerce y prueba de diferentes modos.

Esto significa que se desconoce las características especiales que tiene este instituto para los indígenas y le es aplicable todas las mismas cláusulas que rigen para todos los derechos reales perjudicando a las comunidades frente a terratenientes, empresas y gobiernos interesados en tierras y recursos indígenas. Esto genera problemas probatorios importantes para demostrar la posesión indígena en las disputas judiciales, lo que, en definitiva, beneficia a los títulos escritos y no a la realidad territorial de las ocupaciones comunitarias.

Además, en el título V, el proyecto fija que el derecho será ejercido solamente sobre “inmuebles rurales” (art. 2028), o sea que no habla de tierras y territorios como lo hace la Constitución y como piden los pueblos originarios, sino que usa un término que refiere directamente a bienes materiales y que no da cuenta de la necesidad de las comunidades del reconocimiento de sus territorios para el ejercicio de la autonomía política y cultural. Pero incluso con esta redacción, se niega la posibilidad de reconocimiento de tierras urbanas a comunidades que estén constituidas en las ciudades o a aquellas que, producto del avance de los municipios, han quedado dentro de los ejidos urbanos. Decenas de comunidades en esta situación no tendrán derecho a que sean reconocidas sus ocupaciones actuales.

Además, el proyecto obliga a que el inmueble tenga como destino la preservación cultural y el hábitat comunitario (en clara violación a la autonomía indígena y requiriendo requisitos que ni siquiera son exigidos en el derecho de dominio clásico) y se establecen como caracteres la perpetuidad y la exclusividad desconociendo las características propias de posesión de cada pueblo, entre las que existen usos comunes de espacios entre más de una comunidad.

Es posible que los aspectos más graves de la reforma se encuentren en la parte medular del texto, las formas de constitución de la propiedad comunitaria indígena. El artículo 2031 dice que se constituye (entre otras formas) por “reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales” de la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan y que sólo es oponible a terceros luego de la inscripción registral.

Tal como aparece en el texto, este reconocimiento del Estado no sería declarativo sino constitutivo. Es decir que, si no hay un acto administrativo estatal, las comunidades no serían propietarias de las tierras que ocupan. La Constitución nacional, el Convenio 169 de la OIT y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, establecen dos cuestiones centrales para reconocer la propiedad comunitaria indígena: Que la posesión indígena implica propiedad, haya reconocimiento explícito estatal o no; y que esa posesión indígena es sustancialmente diferente a la posesión del código civil.

Es llamativa la ceguera en torno a la realidad social actual, ya que el texto se centra en regular una propiedad comunitaria indígena “de papeles” en vez de considerar que hoy en día la situación territorial indígena es una de posesiones, de ocupaciones y no de papeles. El punto clave del reclamo indígena en este tema es el de dar seguridad jurídica a las posesiones actuales que se encuentran amenazadas por intereses privados y públicos y en muchos otros casos conseguir la restitución de tierras que han sido arrebatadas o despojadas a las comunidades. Negar el hecho de la posesión indígena como título suficiente para dar el reconocimiento formal es negar la fuente legal de este derecho y es desconocer la problemática actual que aqueja al mundo indígena. La consecuencia práctica será el desalojo de las comunidades en donde el Estado no haya realizado ese reconocimiento expreso, o sea en la gran mayoría de las comunidades del país, ya que en la Argentina está declarada desde 2006 la emergencia en materia territorial indígena justamente por la falta de titulación generalizada.

Tampoco se tienen en cuenta en la regulación los casos de reivindicación por pérdida de territorios, ni se regula la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo de las comunidades, como manda el texto constitucional del inciso 17 del artículo 75. Además, no basan este derecho en la libre determinación ni se establece que se regirá por la cosmovisión de cada pueblo considerando a los pueblos indígenas como un todo homogéneo negando las diferencias entre cada uno de ellos.

El otro aspecto central del proyecto es el referido a las personerías jurídicas. El texto establece en el artículo 148 el carácter “privado” de las comunidades indígenas. Ese carácter es incompatible con el Convenio 169 de la OIT que les garantiza a los pueblos indígenas el mantenimiento de sus propias instituciones y administración de justicia, así como la gestión educativa y de salud comunitarias, y obligan al Estado a tener en cuenta las costumbres y el derecho consuetudinario. Todas estas son atribuciones y derechos que no poseen el resto de las personas jurídicas que son de carácter privado y sitúan a las comunidades en un lugar diferenciado.

Ya en la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual se mencionó el carácter público no estatal de los pueblos y comunidades indígenas (artículos 23 y 24). Expresamente el Congreso reconoció que ese carácter tiene origen en “la naturaleza jurídica que la Constitución nacional les atribuye a los Pueblos Originarios” (artículo 37 y su nota). Esto es así ya que desde la reforma constitucional y la incorporación de los tratados de derechos humanos (especialmente del Convenio 169 de la OIT) a nuestro sistema legal, los pueblos indígenas son sujetos colectivos cuya cultura, institucionalidad y jurisdicción territorial deben ser respetadas. Esto implica una transformación del Estado y por ello la temática se ubica en el ámbito del “derecho público”. En cambio el proyecto reduce los derechos indígenas al ámbito privado de las cuestiones de propiedad entre particulares y asimila las comunidades a las asociaciones civiles que se someten a las reglas y controles de las autoridades administrativas, contrariamente a la “preexistencia” garantizada en la Constitución.

Este punto ha sido uno de los reclamos más fuertes que se han escuchado en las audiencias públicas y en el que acuerdan todas las organizaciones indígenas del país. Exigen que se retiren las comunidades del artículo de personas jurídicas privadas y que se agregue un inciso a las de derecho público no estatal.

Por último toda la regulación planteada tiene un defecto grave: sólo reconoce los derechos indígenas a las comunidades que tienen inscripta su personería jurídica. Hay un desconocimiento del carácter declarativo de la inscripción de las personerías de las comunidades previendo que el origen de aquellos derechos esté vinculado a la inscripción y no a la preexistencia como surge del artículo 75 inciso 17 de la Constitución nacional. Esto se agrava en tanto en los niveles provinciales los gobiernos son renuentes a inscribir las personerías o realizan un uso político de este trámite que no deja de ser un proceso burocrático en manos de funcionarios de bajo rango que en general no están formados en derechos humanos ni respetan las diferencias necesarias para las personerías de comunidades.

Conclusión

La adecuación normativa de la legislación argentina a la Constitución y a los tratados internacionales de derechos humanos que la Argentina ha ratificado es, sin dudas, una tarea pendiente de nuestro Congreso nacional. Cuando las leyes no dicen nada sobre derechos reconocidos en la Constitución es una ardua tarea la de lograr la aplicación directa de sus normas. Peor aún es cuando hay leyes, que siendo jerárquicamente inferiores a la carta fundamental, la contradicen.

Pero hay un viejo dicho que dice que “si no tienes nada inteligente para decir, mejor no digas nada”. Y al parecer, este es uno de esos casos. Porque el problema no es que sea insuficiente la adecuación normativa. Incluso se hace secundario el hecho de que la propuesta sea de incorporación en el código civil y no en una ley especial. El mayor problema de esta reforma es todo lo que dice, y que las consecuencias de lo que dice serán desalojos, condenas penales por usurpación y mayores beneficios para terratenientes y empresas que amenazan diariamente los territorios indígenas.

Por todo esto, la propuesta mayoritaria en el mundo indígena es que directamente se elimine el capítulo de propiedad comunitaria indígena y que se modifique la personalidad jurídica estableciendo el carácter público de las comunidades indígenas. Esta propuesta viene acompañada del pedido de discusión de una ley especial que regule el instituto de la propiedad comunitaria pero que se realice con participación indígena y respetando los parámetros establecidos en la Constitución nacional y en los tratados internacionales.

Veremos si la ceguera y la sordera son patologías curables o simplemente estamos frente a un caso de enfermedades crónicas, irreversibles e inmutables.