| Por Manuel Alberto Jesús Moreira |

Nociones básicas

La pericia es una herramienta utilizada por la Justicia como medio de prueba para dirimir un conflicto. Se trata de una consulta a una persona que posee competencia para explicar una circunstancia, un fenómeno, una conducta, las propiedades de un elemento, sustancia o material, las causas de un evento. Quien lo realiza puede ser un científico, un académico, un técnico o una persona cuya experiencia o práctica profesional lo reconoce notoriamente como experto en la materia.

Esta consulta se realiza mediante preguntas formuladas con la denominación de “puntos periciales” y consiste en un cuestionario sobre aspectos del conflicto que se desean conocer y son útiles para demostrar una hipótesis, dirimir una duda, explicar un comportamiento, una actitud, costumbre o práctica, reivindicar un derecho o demostrar una pretensión dominial.

Se trata de una pregunta sobre cualquier incógnita pendiente en el trámite del proceso judicial cuya respuesta tenga utilidad para resolverlo, aclarar aspectos oscuros o dilucidar una incertidumbre.

La pericia es una prueba admitida en las causas judiciales y como tal es ordenado con formalidades consistentes en el juramento del perito la obligación de actuar con imparcialidad y responder en un plazo razonable, estipulado por el juez según la urgencia del proceso. El perito debe explicar los métodos utilizados para estudiar el caso y alcanzar una conclusión. Puede ser convocado en una segunda ocasión si los sujetos procesales requieren nuevas explicaciones sobre el contenido de la pericia.

La pericia como medio de prueba en un juicio se compone de varias condiciones de procedencia: La orden judicial, los puntos de pericia, la elaboración del informe y las conclusiones. Una de las preguntas más inquietantes del derecho penal es si una persona pudo comprender la criminalidad del acto y si además conocía la legalidad que lo punía. “Conocer” y “comprender” nos arrastran a un laberinto psicológico y cultural que hace necesaria una intervención pericial.

En un juicio civil la discusión se delimitará a la posesión, propiedad, ocupación, títulos sobre una propiedad, acceso a los recursos naturales o preservación de los mismos. Lo atinente a las obligaciones contraídas por un colectivo o una persona, transacciones, relaciones de índole material, beneficios o utilidades que se encuentren en litigio.

La pericia antropológica

Este tipo de pericia, también denominada etnográfica o cultural para diferenciarla de la forense, permite orientar técnicamente a la Justicia aportando conocimientos sobre la cultura de un grupo, su manera de pensar y comunicar. También describiendo la relación intergrupal y la fidelidad de sus miembros a ciertas normas o sistemas de vida. Y de esta manera decodificar los significados de un comportamiento aceptado o rechazado en una sociedad o nación diferente a la hegemónica.

Se define su campo de aplicación preferencialmente en los conflictos interétnicos. Resulta útil toda vez que miembros de pueblos originarios se vean involucrados en un proceso donde la Justicia oficial requiere determinar la lógica o razón cultural del sujeto atrapado en la contienda legal, o en los casos civiles delimitar, comprobar o habilitar derechos en relación a una propiedad, el acceso o disposición de los recursos naturales, identificar la ocupación de un territorio, comarca, frontera o límites y antigüedad de esta posesión por un grupo étnico.

Las pericias antropológicas se presentan mediante informes y documentos que establecen un contexto, miden patrones culturales y responden cuestiones controversiales a la luz de estándares diferentes a los aceptados por la sociedad hegemónica. De manera que en ellas siempre existirá una actividad contrastante, y como diría Roberto Cardozo de Oliveira describirá de algún modo un tipo de “fricción interétnica”. El terreno de la pericia antropológica es la reflexividad, la interpretación y la traducción cultural y en otros aspectos la descripción y el rescate histórico, mediante la prueba etnográfica.

Y a partir de sus “explicaciones densas”, como se sostiene en el documento denominado “Carta da Ponta das Canas”, decodificar los significados de una conducta o un comportamiento que se encuentran encriptados en una cultura diferente a la hegemónica.

Pero esas habilidades pueden resultar insuficientes para establecer la certeza que se requiere dentro del Derecho. La obtención de niveles de conocimiento sobre un indígena y su grupo nos permite acceder a diferentes rangos de conocimientos, pero al mismo tiempo a datos que poseen una inestable ambigüedad. Sobre todo si estas conclusiones se oponen a una “verdad estadística”.

En el caso del delito, este ofrece muchas perspectivas y abordajes: puede ser un conflicto social, tratado en forma de controversia legal, donde se ponen en juego los mecanismos de coerción y violencia simbólica del Estado, monopolizados a pesar de la declarada pluralidad constitucional.

Con el juicio criminal se construye una dimensión con actores, reglas y rituales que colectan y analizan indicios, evidencias, rastros, conductas, sospechas, silencios estridentes y testigos aturdidos, todos elementos que son procesados por un sistema que los ordena y clasifica, con discrecionalidad o bajo prohibiciones. El campo de la prueba puede ofrecer aspectos diáfanos y claramente discernibles que se denominan evidencias o aspectos indescifrables y penumbras definitivas.

El antropólogo indagará en el más inestable de esos campos, que es el de la cultura. Su aporte pericial será el de un “traductor” cultural y esta vía hermenéutica no es precisamente a la que tradicionalmente acuden los abogados para probar lo que afirman o niegan.

El juez no pide solamente la interpretación de una cultura, sino un dictamen que defina y explique un comportamiento producto de esa cultura y estime una probabilidad. El comportamiento proyecta relaciones de causalidad con una cultura grupal, comunitaria, tanto étnica, minoritaria, sediciosa o exótica. Pero la agencia judicial espera aún más: aguarda conocer una medida, un porcentaje, un margen de repetición.

Por dos motivos esenciales, porque el Derecho es una disciplina que se encuentra codificada y porque las tradiciones referentes a las pericias han crecido en dirección a la certeza, no hacia la incertidumbre.

En los procesos civiles el objeto controversial será la propiedad y entonces el conflicto se compondrá de factores muy desiguales, porque lo que se dirime requiere la aplicación de conceptos antagónicos. Y al antropólogo no le bastarán sus recursos metodológicos, sino que deberá acudir a la historia, a la prueba documental y confrontar con un derecho oficial que ignora lo que se postula como legitimidad. El derecho hegemónico todavía es indiferente a la noción de “propiedad colectiva”, “territorios hábitat”, “consulta obligatoria” o “tierras ancestrales” y a ellos les opone títulos de propiedad adquiridos con dudosa legitimidad, boletos de compraventa, usucapión y límites territoriales. El ambientalismo también se interpone entre ambos y el conflicto puede alcanzar niveles de sincretismo legal o producir una jurisprudencia errática y debilitada por las soluciones desiguales.

La pericia antropológica y el contexto del conflicto

Aplicada a los conflictos que involucran a miembros de pueblos originarios de modo preliminar es importante considerar algunas cuestiones que nos permitan identificar la naturaleza del conflicto, distinguiendo cuando comprende solamente a indígenas, a indígenas de diferentes grupos étnicos, a indígenas y blancos, que el evento suceda en territorio indígena o blanco y finalmente que la jurisdicción se encuentre disputada o sea libremente consensuada. Estos aspectos definen el marco del conflicto y admiten la intervención antropológica o la suprimen ante la eventualidad de que la resolución del conflicto se realice en la comunidad con la participación exclusiva de indígenas.

Cuando el conflicto resulta expropiado por la Justicia hegemónica, la intervención de la pericia antropológica será una condición elemental para que se respete plenamente el acceso a la Justicia como garantía constitucional y los derechos básicos del justiciable.

¿Por qué es importante y necesario acudir a una fuente de información antropológica en los casos donde interviene la Justicia local para juzgar a un indígena o dirimir una contienda que involucra a una comunidad indígena?

Es relevante solicitarla teniendo en cuenta tres premisas fundamentales: la primera surge de un documento internacional, que es el Convenio 169 de la OIT sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” incorporado a la legislación argentina; la segunda deviene de la reforma constitucional de 1994 que declara la preexistencia de los pueblos originarios y reconoce la pluralidad cultural, y la tercera es una cuestión práctica, que surge de los principios del Derecho, que prevé la intervención pericial en todos los casos donde una duda o incertidumbre justifique la consulta a un experto en otra materia ajena al conocimiento jurídico.

Hay dos cuestiones que irrumpen en el escenario judicial que merecen el tratamiento multidisciplinar. Una es el tema de la cultura, como mapa mental, el universo “nómico” alterno, el orden simbólico y las prácticas aceptadas por un pueblo originario, y la otra es la referida a la naturaleza y funcionalidad de la propiedad colectiva en estas naciones cohabitantes en el mismo territorio nacional. A todo ello debe añadirse lo atinente al bilingüismo, el derecho a la consulta y los recursos naturales cuya disponibilidad resulte afectada en función de una comunidad perteneciente a un pueblo originario.

La primera cuestión presenta dificultades que se encuentran apriorísticamente en el significado casi universal del concepto “cultura”. Es un vocablo equívoco porque en el lenguaje ordinario, cuando se habla de “cultura” se indica una “cosa” distinta al objeto densamente explorado por la Antropología Social. Resulta asociada de manera casi natural con la “educación”, pero con los significados reconocidos por la sociedad dominante.

De manera que en la agencia judicial la voz “cultura” obtiene un significado aún más empobrecido, porque la “cultura legal” anticipa los contenidos representativos de la condición humana en la historia de Occidente exclusivamente. Por lo tanto, dotar repentinamente a la “cultura” de otros valores pertenecientes a un mundo diferente al conocido y desconocidos por la agencia judicial, no produce el efecto esperado por el experto. De esta manera los saberes se polarizan y caen en un litigio semántico. Debate que exige un esfuerzo importante para desanclar los dogmas del barco colonial y desarmar los modelos monoculturales.

Lo que quiero decir es que el imaginario sostiene mayoritariamente los significados de “cultura” con el sentido de conducta aprendida, refinamiento, y comportamiento “civilizado”, afición por una actividad intelectual o de cortesía, en el caso que se asocie con la educación y de pertenencia a un universo de valores que están petrificados en Occidente.

Este significado del concepto “cultura” es el que prevalece en la agencia judicial y sus operadores. El antropólogo, desde esa perspectiva, será dueño de una herramienta desvalorizada científicamente. Cuando inicia su informe debe tener en cuenta esta situación y para nada olvidar que los significados acordados en la matriz colonial modificarán la hermenéutica pretendida y habilitarán una lectura sesgada del informe etnográfico, a partir de su peor acepción que está asociada a una condición evolutiva, atávicamente unida a la nomenclatura más antigua y siempre reactivada a partir de reconfiguraciones coloniales que son las de “salvaje” y “civilizado”.

De manera que la pericia antropológica, en estos casos judiciales, resultará importante para advertir a la agencia judicial que se juzga a una persona que pertenece a otra cultura. Esto nos permite adelantar que los valores y la cosmovisión de un descendiente de un pueblo originario es diferente a los registrados en la ley y sus operadores.

Por ejemplo, que la idea de propiedad colectiva que conservan todos los pueblos originarios establece un paradigma claramente opuesto a la idea de propiedad privada del Derecho hegemónico. Las nociones básicas de menor, adulto, capaz o incapaz establecidas en el Derecho oficial no coinciden con las del derecho indígena. Las delimitaciones territoriales poseen condiciones diferentes, como la noción de “hábitat” incluida en el Convenio 169. También deben considerarse otros supuestos como la religión, las costumbres, los rituales, la distinción entre sagrado y profano, la lengua, los niveles de contacto con la sociedad hegemónica.

Conclusiones

Si hacemos un repaso rápido sobre el valor de las pericias antropológicas en distintos juicios en la Argentina vamos a notar que su utilidad no se ve claramente definida, porque muchas veces se la solicita como un trámite garantista, pero insuficiente para influir en la decisión; otras veces resulta un exotismo probatorio que desata todas las alarmas etnocéntricas e impide aceptar la pluralidad. Pluralidad que frecuentemente es vista como un factor sedicioso. Para la agencia judicial resulta incómodo todo lo que provoque incertidumbre o relativismo.

Pero la pericia antropológica no siempre provoca incertidumbre, muchas veces emite juicios de valor categóricos sobre un aspecto de la consulta y en ese sentido produce una conclusión que permite definir un caso, como por ejemplo determinar la identidad o pertenencia a un grupo étnico de una persona, describir una costumbre en un contexto grupal, o adjudicar un comportamiento según una tabla de valores propios de un contorno étnico. En esos casos, el informe, los métodos aplicados y la certeza facilitan el funcionamiento del sistema normativo.

Se trata todavía de una prueba experimental por los nuevos paradigmas que pone en juego. Este debate ideológico prepara y alienta un campo litigioso, porque los recursos etnográficos a que acude el perito no se miden de la misma manera que el resultado de otras pericias aceptadas por la rutina forense, porque los métodos aplicados se consideran dentro de una periferia legal, en colisión con la normativa anacrónica, aún vigente.

Es importante reconfigurar el lenguaje legal que permanece anclado en dudosas fronteras coloniales, para ello resultaría útil definir claramente el significado de ancestralidad, territorios-hábitat, distinguir entre derechos ambientales y ambientalismo nativo, o sea relacionado con las costumbres de los pueblos originarios, pluralidad jurídica, derecho consuetudinario y sobre todo cultura.

Para elaborar un informe pericial los medios utilizados por el antropólogo le asignan aparentes ventajas en comparación con otros saberes. Puede explorar con menos herramientas tecnológicas, quizá le baste una libreta o un grabador para describir, identificar o analizar el objeto seleccionado. En ese sentido, se encuentra preparado para elaborar un informe con una adiestrada habilidad y explicar las dimensiones exóticas que retratan a una comunidad indígena para efectuar rápidas mediciones e inferencias destinadas a una explicación o traducción cultural.

Las desventajas comienzan con la noción de “certeza” que se establece en otras disciplinas, por ejemplo, la medicina, las matemáticas o la genética, y las conclusiones que alcanza el antropólogo, revelando tendencias, fronteras, procesos de hibridación, cambios de hábitos, propensión o adhesión. En la medida que la “interpretación” del antropólogo aleje al juez o las partes de la certeza o “verdad” que se busca, su informe tendrá menos utilidad en términos de comparación.

También, a modo de recomendación, será importante no confundir el impacto de la pericia judicial que provoca el informe etnográfico y la respuesta a los puntos periciales con la solución jurídica que alcanza la agencia judicial. Un ejemplo de ello es la aplicación de teorías como el “error de prohibición culturalmente condicionado” o “el delito culturalmente condicionado”. La pericia no determina la solución, ni significa que concuerde con la misma. Debemos acordar que estamos tratando una cuestión que permite un amplio debate y para ello es importante considerar cada aspecto o factor de desencuentro como un fenómeno que resulta necesario examinar sin mezclar todas las perspectivas disciplinares que confluyen sobre el mismo objeto.

Para admitir las pericias antropológicas con mayor naturalidad en los procesos judiciales en la Argentina es necesario sortear una serie de escollos relacionados con un modelo todavía colonial de Justicia, avanzar por sobre la noción de monolegalidad y aceptar definitivamente la pluralidad jurídica en todas sus dimensiones.